1、法律全球化和本土化的关系如何处理?
个人粗浅的认识,不值一提:法律全球化,应当是指国际条约对不同法域法律适用的依据作出要求。典型的是对死刑刑罚的适用,逐渐废除死刑的观念也是来自国际条约(印象中)。我们国家对死刑有着朴素的感情,在当前不可能废除的,知乎中关于为什么反对废除死刑的回答也有很多。背后都折射出我们的文化、社会氛围和价值取向。注意,文化没有优劣,但法律在某种程度上有,所以我们国家也将经济类犯罪的死刑逐步废除,社会对此也能接受。
文化应当多样化,切不可单一。而法律须扎根于法域(我们国家有大陆、香港、澳门、台湾四个法域),因为作为约束法域内活动的社会规范,其力量必然也直接来源于法域上的人民,因此也就与文化风俗社会习惯密不可分。
国际私法我们会学到统一实体法,为国际经贸往来确定了统一的规则,这是极好的,但这是相近法律规则的选取或者选用最能为各国接受的民商事规则。而当一国之内的法律与他国别无二致时,或许伴随着一种文化的衰落。
2、联系实际说明在全球化时代如何通过法律维护国家和人民生活的安全
以加入世界贸易组织标志,我国已完全融入经济全球化的历史进程中。经济全球化的巨大影响不仅体现在经济领域,也涉及到民主政治领域。经济全球化对我国社会主义民主政治发生什么影响?我们应如何应对?这是本文所要探讨的问题。
一、经济全球化给我国民主政治建设提供了强大的助推外力
如果说,加入WTO前,我国的民主政治建设的动力主要来自国内的民主诉求的话,那么,加入WTO后,我国的民主政治建设又多了一种外来的客观要求,增加了一种强大的外力助推。
1.经济全球化要求我国改革权力过分集中的政治体制,促进国家权力的社会化。
国家权力的社会化既是人类历史进化的必然趋势,也是政治民主化的必然要求。WTO的宗旨是倡导经济贸易的自由化,由此出发,它必然要求行政权力对经济的干预必须适度,反对政府过分干涉市场经济。显然,我国目前的体制还不适应WTO的要求。新中国建立以后,我国建立起了高度集中的经济政治体制,“国家-社会”一体化,“国家本位”的特征十分明显。市场经济在中国的确立打破了国家权力一统天下的局面,国家权力的分流有了很大的发展,社会权力逐渐增强,但从总体上说,国家权力一元化的格局尚未根本改变。适应WTO的要求,我们需要加大改革的力度,理顺各种职权关系,推动国家权力合理分权,还政于社会、还政于民,使社会由“国家本位”向“社会本位”转变。
2.经济全球化要求我国扩大经济政治和社会生活的自由度和增强自主化。
WTO要求市场主体和公民个人的发展是自由的,包括企业的投资自由、进入自由、退出自由、生产自由、经营自由、买卖自由,公民的发展自由、迁徙自由、择业自由等。目前,我国市场主体和公民个人的自由发展的程度距WTO的要求还有相当的距离,市场主体的贸易自由和公民个人发展的自由还受到许多传统的体制性和非体制性因素的障碍:审批事项过多过滥仍在严重地阻碍着市场主体的经济自由和公民活动的自由;国家在一些行业、领域的垄断阻碍了国内外市场主体的自由进入;过度行政干预妨碍了企事业单位和公民个人的自主经营、自我管理和自我发展;部门和地方为了局部利益而设置的市场壁垒限制了外单位和外地市场主体进入的自由;过去形成的户籍制度和人事管理制度限制了公民的择业自由和迁徙自由。经过这些年来的改革,上述限制有所松动,但未根本改观,适应WTO的要求,进一步放松管制,扩大自由度仍是我们面临的重要改革任务。
3.经济全球化要求扩大我国政治生活的公开化。
公开性是民主应有之义,是现代民主的基本价值,“没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]WTO要求各成员方遵守“透明度”的原则,包括:(1)要求各成员方公布所有与对外贸易有关的法律、法规、规章、协议、协定、条例、决定、政策、司法判决等及各成员国间签订的影响国际贸易的协定和条约。(2)要求各成员方政府设立信息咨询点,给其他成员方的政府或政府机构、企业及公民提供相关的信息服务。(3)要求各成员方政府向WTO的有关机构报告其所采取的有可能对协议的各成员方产生影响的贸易措施。(4)规定对各成员方的对外贸易政策进行定期审查,以增强各国国内政策法规的透明度,使各成员方的国内法律制度符合WTO的需要。
过去由于我们长期处于封闭的社会环境中,权力的行使具有内部性、隐秘性。政策、文件等政治信息自上而下内部传达,政治行为“暗箱操作”,决策过程秘而不宣,公众对重要政治信息知之甚少。这使政治过程缺乏应有的监督,导致“幕后交易”、“寻租”等腐败现象不断滋生,同时也助长了不良的政治文化,小道消息、谣言满天飞,政治被神秘化,民众对政治疑惑、猜忌。这种状况既有悖于社会主义民主原则,也不符合WTO的“透明度”要求。接受WTO的透明度原则的约束,我们必须加快推行政治公开的进程,让人民充分享有知情权。
4.经济全球化要求扩大经济政治和社会的平等化。
“民主意味着在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利”[2]。长期以来,我们在对待各种经济成分上,不能做到一视同仁,重公轻私,未给予国内非公有经济一个参与平等竞争的条件和待遇。非公有经济企业在市场准入、贷款、税赋、进出口、人才使用、司法保护、享用公共服务以及企业经营者的政治待遇和社会地位等方面享受不到同国有、集体企业同等的待遇。在发展问题上,采取允许让一部分地区先发展起来的地区倾斜政策,客观上带来了政策上的不统一,造成了竞争条件的不公平和发展环境的不一致。在吸引投资上,重外轻内,内资和外资存在着不同的待遇。这些都与WTO规则相距甚远。加入WTO,就应兑现“国民待遇”原则,确立平等对待国内外各方当事人、平等对待各成员国公民或组织的机制和观念。
5.经济全球化要求政治过程的程序化、法治化。
民主政治是程序政治和法治政治的统一。程序的民主价值就在于它通过法定的步骤、方式、时限、顺序把权力的运作、民众对政治参与纳入到了规范化、制度化的渠道,实现现代民主精神的制度化、法制化。WTO的规则理念对我国政治的程序化、法治化提出了新的要求。WTO是由一整套规则体系构成的,它要求各成员国的政府按照市场经济的规则运作,按通行的程序办事,与国际惯例接轨,树立规则观念和法制观念。我国传统的政治和行政方式是以权力为中心运作的,其运作的程序化、法治化程度较低,无序运作、非规范运作、随意运作、违法运作严重,这是与WTO规则相冲突的。根据世界贸易组织的要求,我们需要加快从以权力为中心的运作方式向以规则为中心的运作方式的转变,建立符合国际规则、与国际惯例对接的管理模式。
二、经济全球化对我国社会主义民主政治建设带来的挑战
经济全球化使我国的民主政治建设也面临着一系列新的挑战:
1.入世后我国民主需求的迅速增长与民主制度化供给不足之间的矛盾凸显出来。
一方面,加入WTO对我国民主政治的发展提供了强力助推,要求我们进一步扩大民主。同时,随着这些年社会主义市场经济的发展,我国公民的自主意识、平等意识、法制意识有了很大的提高,公民的政治参与期望大增。国内外的民主诉求呼应、叠加使我们的民主诉求在这个特定的时期骤然增加。另一方面,我国民主制度化的有效供给不足。这是因为在现代政治中,政治参与需求的增长速度总是快于创设政治参与渠道(即制度化)的速度。我们不可能在一夜之间健全WTO所要求的一切制度,再加上我国原有的公民直接参与政治的渠道不多、不完善。这一切造成我国目前不能满足民主需求的“瓶颈”。如果不能解决这个“瓶颈”问题,就可能对政治稳定构成威胁。正如亨廷顿所说:“社会动员和政治参与的速度偏高,政治组织化和制度化的速度偏低,其结果只能是政治不稳定和无秩序。”[3]这是因为,如果参与渠道不畅通,公民的参与欲望得不到渲泄,就会导致公民的挫折感,民众对政府就会产生离心离德的倾向,社会缺乏凝聚力,政府权威和合法性就会缺失。同时正常的民主渠道阻塞,民众就会寻求体制外的政治参与,这势必影响社会秩序和国家稳定。
2.经济全球化增大了西方民主观念和模式传播蔓延的机会,“西化”的威胁性增大。
以美国为首的西方国家为了建立其主导的世界秩序,历来强调其民主的普适性,力图按照它们的观念来塑造世界。而当今全球化的趋势为西方民主观念的传播提供了便利的条件。当今世界信息技术的巨大进步,地球成了一个网络化的空间,这十分有利于西方价值观的传播。中国加入WTO后,西方可能会借助于WTO的组织形式对我国实施“西化”影响。西方国家会通过自己控制的国际经济金融组织及游戏规则,打着“贸易自由化”的幌子,推行其全球治理模式。同时,入世后,随着西方企业更多地进入中国,随着旅游、服务、文化等产业的逐步开放,中外人员往来更加方便、频繁,西方敌对势力可能会运用这些交流方式进行“西化”渗透,对此,我们要有所防备。
3.经济全球化对我国主权、人权构成现实威胁。
在全球化的进程中,跨国公司对国家主权的削弱值得注意,跨国公司为实现其市场目标和利润目标,必然会利用其超强的经济势力去影响母国和东道国的经济政策的制定和执行。不仅如此,跨国公司还经常以其强大的“经济主权”去影响母国和东道国的“政治主权”。我们看到,跨国公司直接介入国家政治、外交甚至军事领域的事屡见不鲜,进行院外活动、行贿政府官员的丑闻时有披露就是有力的证明。
特别值得警惕的是,伴随经济全球化的发展,20世纪80年代以来,一种所谓的“全球主义”思潮在西方兴起。它贬抑国际政治和国际关系中的主权原则,鼓吹“国家主权过时论”、“国家主权有限论”、“人权高于主权论”等。其实质是借经济全球化推行霸权主义和强权政治,实现全球政治的一体化、西方化。少数发达国家以“人权”为借口,粗暴干涉他国内政,肆意践踏别国主权就是对“全球主义”的实践。主权是现代国际关系的基础,是国家平等的前提,也是一国人民当家作主、内政自主以及人权保护的前提。破坏了主权原则,不仅导致国际关系的混乱,也使民族国家的民主难以实施,人权难以保障。事实上,由于全球化带来的各种风险加大,客观上需要加强国家的宏观调控,强化国家主权,而不能淡化主权,贬抑主权。全球化时代要发展社会主义民主,首先要捍卫国家主权,“国家的主权、国家的安全要始终放在第一位。”[4]
三、应对经济全球化的社会主义民主发展观
全球化时代、我们需要从世界历史的高度和全球性的思维来考虑社会主义民主发展,自觉地把我国民主建设置于人类文明和世界历史发展的进程中,从中把握社会主义民主发展的方向,从中改革创新,吸取营养,建设世界上最先进的民主政治。
1.在经济全球化的浪潮中牢牢把握社会主义民主的发展方向和发展道路。
经济全球化和政治民主化是人类历史发展的两大潮流,我们既要积极参与经济全球化,也要追求政治民主化。但我们的民主化要从中国的实际出发,坚定不移地建设有中国特色社会主义民主,而决不照搬西方民主模式。这是我国民主政治建设的基本原则。邓小平曾针对国内搞资产阶级自由化的人主张照搬西方民主的错误观点指出:“我们必须进行政治体制改革,而这种改革又不能搬用西方那一套所谓的民主,不能搬用他们的三权鼎立,不能搬用他们的资本主义制度,而要搞社会主义民主。”[5]我们之所以要坚持社会主义民主的方向就在于,社会主义民主从本质上说要比资本主义民主优越,它是人类历史上最高类型的民主,代表了人类民主政治发展的先进方向,并且适合我国的国情。一些发展中国家不顾自己的国情,盲目接受了西方民主,结果多党制和议会民主引发了这些国家持续不断的政治动乱和社会危机,经济停滞倒退,人民生活水平急剧下降,这些教训足以值得我们记取。
面对全球化时代西方民主观影响加大的现实,我们首先要牢牢把握舆论阵地,进行正面宣传,加强马克思主义民主观教育,除了要利用传统的媒体,如广播、报纸、电视外,尤其是要利用好网络这一新的媒体,积极抢占网络这一新的思想阵地。其次,加强对互联网等媒体的管理,积极寻找抵御西方价值观渗透的技术,强化对西方媒体传播信息的屏障能力。再次,坚持国家主权原则的当代有效性,坚决批判和抵制“主权有限”、“人权高于主权”的霸权主义论调,揭露少数西方国家“西化”、“分化”我国的企图,坚决同侵害我国主权和人权的现象作斗争。
2.适应WTO的要求,加快改革的步伐,积极推进我国民主政治的完善和创新。
(1)推行公开政治。首先要扩大和保障公民的知情权。除了涉及国家机密、商业机密和个人隐私外,有关会议、法律、决策、人事、审批、收费、许可、发证、登记、收支、招标、采购、评议等信息都应及时向人民公开。为此,需要强化信息公开的“刚性约束”,制定一部《政府信息公开法》,对信息公开的目的、原则、适应范围、限制以及不公开的法律责任等都明确予以规定,使政府信息公开有法可依,使公民的知情权得到切实有效的保障。其次要完善政务公开的制度体系。应完善行政许可、审批、收费公开制度,工程招标、政府采购公开制度,社会保障公开制度,社会评议政府施政行为公开制度,以及集体讨论决定制度,群众代表议政制度等等。再次,完善政务公开的形式。要从实际出发,因地制宜采取多种形式推进政务公开。可在公共信息网上设立“政务公开栏目”和“公众评议政府栏目”,以增强政务公开的时效性和透明度。
(2)倡导参与政治。人民民主不仅体现在人民以委托的形式治理国家上,还体现在公民直接参与政治生活上。为此,政府首先应根据市场经济和WTO的要求,准确定位自己的权能,减少过度干预,理清并大幅度减少行政审批,将不属于自己管的事全部交给社会去做,交给市场去做。扩大社会的权力,给社会更多的自由发展的空间。其次,吸纳公民全方位参与政治过程。一是赋予公民、基层、下级组织群众团体及中介组织以参与决策的权力。国家应通过建立重大决策的建议制度、提案制度、咨询制度、公众讨论制度、听证制度、公决制度,把公众纳入决策过程,使决策民主化。二是要加强公民对执行过程的参与。在国家法律、政策和重大决策的执行过程中,应吸收公民参与执行的监督,防止执行不力,执法混乱、行为不规范。三是加强公民对执行后果评价的参与。要允许公民对执行结果、执行绩效发表意见,把人民满意不满意作为执行后果评价的根本指标,改变执行绩效由“官方”自我评估的趋向,以及由此带来的虚报浮夸,“官出数字,数字出官”的不良风气。
(3)强化服务政治。从人民主权来说,国家机关及其工作人员的权力源于人民的委托,它与人民之间本质上是一种服务关系,而不是一种“管制”关系、“命令-服从”关系。过去,我们虽然确立了政府为人民服务的宗旨,但为人民服务的意识并不强,政府提供服务时,总是一副“施舍者”的姿态。加入WTO凸显出政府服务至上的理念,这要求政府的角色要来一个转变,由原来的“管制者”的角色向“服务者”的角色转变,重塑政府服务者的新形象。“民主政府是为它们的公民服务而存在的。”[6]政府应抓住入世的契机,走出“管制”的误区,增强服务意识,健全服务功能,提高服务水平,使政府不再是凌驾于市民社会之上的“管僚机构”,而是成为全心全意为人民服务的政府。
(4)健全责任政治。责任政治是现代民主政治的一种基本理念,这是由人民主权原则所决定的。人民把管理国家的权力委托给国家机关及其工作人员,国家机关及其工作人员在得到人民授权的同时,必须承担作为“公仆”的责任,它们必须对人民负责,履行其社会义务和职责,承担道义上、政治上、法律上的责任。民主政治必然是责任政治。过去我们的责任政治观念不强,国家的管理过程中存在着国家机关行使权力多,承担责任少,要求公民履行责任多,政府尽义务少,甚至不少执法部门和执法者滥用公共权力,权力与责任严重脱节导致权力异化,严重背离了人民民主。加入WTO呼唤着责任政治的回归。第一,要强化责任意识。通过经常性的为人民服务的教育、法制教育和岗位责任教育,强化国家机关及其工作人员的责任意识和责任观念,第二,理清各种政治主体间的职责关系。从大的方面说,要党政分开,划清党组织和政府之间的权责关系;要合理划分中央和地方之间权力和责任关系;要分清政府各职能部门间的权责关系。各政治主体之间的职责搞清楚了,才能各负其责。第三,健全党政机关首长责任制。这是建立责任政治的关键。第四,健全责任体系,包括道德责任制、政治责任制、工作责任制及法律责任制。第五,健全对国家权力监督机制。通过完善的监督机制保证国家机关及其工作人员行使好其职责。
(5)厉行法治政治。在我国的国家管理上还存在一定程度的人治现象。加入WTO要求我们进一步转变“人治”观念,树立法治观念,严格依法治国,由权力政治转向规则政治,由任意裁决转向依法办事。特别是针对一些执法者头脑里存在依法治国就是依法“治民”、“治事”的观念,更要强调依法治权,依法治官。这要求国家权力的行使机关要依法立法、依法执政、依法司法、依法监督。
3.参与全球化的进程中,借鉴资本主义民主政治的某些文明成果。
全球化时代要求我们打破封闭保守落后的政治发展观,树立开放的发展观,吸取世界上一切优秀的政治文明成果。社会主义民主作为人类历史上最先进、最高类型的民主不可能脱离世界历史潮流和人类文明发展的大道而独立发展。它必须继承以往人类优秀的政治文明成果,才能真正实现对以往政治文明的超越。在参与经济全球化的进程中,我们牢牢把握社会主义民主的发展方向,不随“西化”逐流,并不意味着我们全盘否定资本主义民主的某些进步因素,相反,对于资本主义民主政治中那些反映社会化大生产要求,体现民主政治共性和普遍性的某些具体形式和做法,我们应大胆的吸收和借鉴。具体说,资本主义民主政治的一些原则,如主权在民原则、自由权利原则、人权原则、平等原则、分权制衡原则;资本主义民主政治的一些具体制度,如选举制度、公务员制度、舆论监督制度、法律制度等都可以有选择地加以借鉴。当前应对入世的要求,我们还急需要引进WTO的一些规制,加快与国际接轨的步伐。我们应承认和遵循经济政治和行政领域里的国际惯例,包括各国协议的形式、谈判的形式、行为的规范、决策结果的公布和实施方式等;遵循行政管理过程中形成的共同的标准,包括行政行为标准、行政道德标准、行政决策优化标准、行政效率标准、行政考核标准等;借鉴一些符合市场经济规律要求的行政体制和法律制度。只有以开放的姿态,博大的胸怀,善于借鉴和吸取人类文明的一切优秀成果,才能建设比资本主义更高更切实的民主,使有中国特色的社会主义民主政治成为世界最好的民主制度。
3、高鸿钧的学术成果
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4、法律的本土化和国际化?
法律的本土化的含义及其意义如下:
法律文化的本土化,是指任何一个国家的法律,要发挥其内在的价值、功能和社会作用,必须与其本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化历史传统以及风俗习惯等密切结合,成为该国文化的一个组成部分,为人们所接受并自觉遵守。当前中国学者们主张的“法律本土化”术语在其应用层面有两种截然不同的含义:其一,就是将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间,主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联域,侧重于研究制度的历史传承,研究由民间社会和社会公共体自发创制与选择法律的法制建设模式。他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰,强调对法律规范作用的实用化理解和对本土法律资源的重视和理解,而不是简单地照搬西方法治的经验。这种“本土化”观点又可理解为学者的“法律本土化”。
法律的国际化的含义及其意义:
法律文化的另一个运动方向是国际化,它主要是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下,基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。
随着人类公共交往的场域日益超越国家的边界,法律国际化亦成为当今世界法律发展的基本态势。尽管西方国家的现代化范式和法律治理结构在全球化过程中占尽先机,甚至在一定程度上掌握了话语霸权,但法律的文化属性决定了法律全球化并不应当是法律的西方化。哈贝马斯把其对话理论作为解决文化冲突的基本方式,这对于如何推进法律全球化极具参考价值。对话,亦应当做为法律全球化的路径倚赖。我国参与全球化对话,要克服法律"失语"现象,从传统中寻找"谈资",并注重解决当下中国的问题。如何借助法律全球化的"东风"推进我国的法治化进程,同样需要各个层面的对话。
5、法律全球化背景下世界各国的会面临哪些
法律全球化背景下世界各国会面临包括。
1、国家管辖权以及族伍袭国际法律的挑战。
2、生态橘正环境问题的全球化与国际间法律合作。
3、全球气候变暖与国际法律合作。
4、人权问题的国际化。
5、兆兄跨国犯罪与国际刑事司法协助。
6、全球宗教发展。
6、法律全球化的表现形式主要有哪些?
法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律,概括来说,法律全球销坦化的基本标志和内容有三项
(1)世界法律的一体化
在法律方面,全球化使得仝球范围内存在的各种形式的法比以渣斗友往任何时候都更为紧密地联系在一起,成为一体国内法与国内法、国内法与国际法、国家法与非国家法等各种形式的法之间以极其复杂多样的方式相互联系相互作用。其中任何一种法律体系的变动,都可能会立即引起如槐其他法律体系的变动或者反应。
(2)全球性共同法的形成
全球性共同法是指为世界各个国家、地区、组织普遍公认和遵守的规则。法律全球化必然推动国际社会产生越来越多的“全球性法律”“世界性法律”,如《联合国宪章》确立了当代国际关系的基本准则。在当今世界的很多领域,都已出现了具有全球性共同法性质的条约、惯例、规则、原则。如1992年制定的《联合国气候变化框架公约》确立了“共同但有区别的责任”的法律原则。国际奥委会制定的大量有关奥林匹克运动的竞赛规则,已成为具有普约束力的国际体育法规则。
(3)全球性争端解决机制的出现
“二战”以来,随着国际社会越来越希望用法律的手段和平公正地解决各种形式的跨国争端,世界舞台上出现了越来越多的仝球性争端解决机构。其中具有代表性的机构有国际法院、国际刑事法院、世界贸易组织争端解决机构(DSB)等。尽管与国内的司法机构相比,这类争端解决机构处理的案件数量有限,裁决的强制执行力也有限,但它们的出现是人类法律发展史上具有标志性意义的重大事件。国际法院是根据《联合国宪章》和《国际法院规约》设立的联合国司法机构,其主要职能是对各国提交的法律争端进行审理和裁判。世界贸易组织不仅设立有专门的争端解决机构,还有一套比较完备的争端解决规则和程序。
7、法理学:法的演进
第二节法的发展与传统
一、法的发展
关于人类社会的法是如何发展变化的,西方不同法学家有不同的归纳和看法。英国法学家梅因认为法的发展是从身份到契约的运动。德国思想家韦伯认为法的发展是从不合理走向合理、从实质合理性走向形式合理性的发展过程。美国法学家诺尼特和塞尔兹尼克认为法的发展经过压制性法、自主性法和适应性法三个阶段。马克思主义法学认为法是从一个历史类型向另一个历史类型依次更替的过程。
按照马克思主义法学的理解,所谓法的历史类型,是指按照法所体现的国家意志的性质和赖以建立的经济基础加以划分的类别。凡是建立在相同经济基础、反映相同阶级意志的法就是同一个历史类型。按照这个划分标准,有史以来的法可以划分为四个历史类型,即奴隶制法、封建制法、资本没散段主义法和社会主义法。它们分别与奴隶制、封建制、资本主义和社会主义四种社会形态相适应。前三者由于都建立在生产资料私有制基础上,可统称为剥削阶级类型的法。社会主义法律制度根本区别予剥削阶级类型的法,它建立在生产资料社会主义公有制基础之上,反映和维护工人阶级为首的广大人民的利益和意志,是最高历史类型的法。
从奴隶制法发展到封建制法,继而发展到资本主义法和社会主义法,是人类社会的法发展的一般规律、总的趋势。具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。人类社会的法之所以枯誉能够从一个旧的历史类型必然地发展为另一个新的历史类型,在根本上因为社会基本矛盾的运动。也就是说,社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。但是法的历史类型的更替不可能自发地实现,而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。也就是说,社会革命是法的历史类型更替的直接原因。
法的历史类型的更替意味着对旧的历史类型的法的否定,用体现新的阶级意志的法加以取代,但这并不否认新法与旧法之间存在着历史联系性和批判继承关系。
二、法的继承与法的移植
(一)法的继承的含义与根椐
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继掘袜受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的,法就是在继承中发展的。法作为文化现象,其发展表现为文化积累过程,其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性,社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面:(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性,历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和,人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系,都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境,尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变,但另一方面,它们预先规定新一代的生活条件,使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑,因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约,而且对经济基础具有反作用,经济基础改变了,法律制度和法律观念不会全部消失,新兴的阶级会在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时,还具有自身的能动性和独特的发展规律,这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式,都同它以前的成果有着继承关系。(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中,各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果,并作为文化遗产一代一代相传下来。(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性,如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。
(二)法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同~规律的支配,互不排斥,可互相吸纳为前提。
法的移植有其必然性和必要性:(I)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨,把国内市场变成国际市场的一部分,从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境,因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,而法的移植是法治现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有以下几种类型:第一,经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以致融合和趋同;第二,落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三,区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法的移植是一项十分复杂的工作,要避免不加选择地盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法的移植要有适当的超前性。
三、法的传统
法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念,需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我国大体上有两种用法:一种是把法律文化作为分析工具,试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况。另一种是用这一概念指称一个特定的对象。后一种用法又可以分为两种情况:一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等的内容,这些内容属于社会的精神财富,反映了法的进步,可以称为“法律文化”;另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型,试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。上述各种关于“法律文化”一词的用法,都是试图从传统的角度理解法律现象,因此,从总体上看,法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法与传统的错综复杂的关系。
进入20世纪后,由于比较法学的迅速发展,各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同,正是各国法律,尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此,传统之于法,就不仅具有经验意义上的历史价值,而且也可能构成现实法律制度的组成部分。
法的传统之所以可以延续,在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用,即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化,但是人们的法律意识却相对比较稳定,具有一定的连续性。因此,法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
所谓法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。它在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪,是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段,它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征,是人们对法律现象进行理性认识的产物,也是人们对法律现象的自觉的反映形式。
法律意识与其他法律现象,如法律规范、法律制度、法律行为等,既有有机的联系,又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点,一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约,经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化;另一方面,在法律意识与法律制度相互之间,法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在,也可能滞后于法律制度的发展。
四、西方国家两大法系
法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类。据此分类标准,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
法系划分的理论依据主要是法的传统。依据这个标准,世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别。在历史上,世界各主要地区曾经存在过许多法系,诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系,等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。
民法法系( Civil Law System),是指以古罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家,特别是法国和德国,且主要法律的表现形式均为法典,所以又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外,还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如,在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;在亚洲有日本、泰国、土耳其等;此外,还有加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。可见,民法法系是一个影响非常广泛的法系。
普通法系( Common Law System),是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法,被称为普通法法系、英国法系;又由于它以判例法为法的主要表现形式,因而被称为判例法系;由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成,又称英美法系。这一法系的范围,除了英国(苏格兰外)以外,主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区,如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
民法法系与普通法系都属于西方国家,并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家,因此,它们有许多共同之处,例如在经济基础、阶级本质上是相同的,都重视法治等,但因各自的传统不同,它们之间又有定的区别。这些区别,从宏观的角度看,可以分为:
第一,在法律思维方式方面,民法法系属于演绎型思维,而普通法系属于归纳式思维,注重类比推理。
第二,在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
第三,在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基
础,而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
第四,在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制诉讼程序。
第五,在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。
另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。