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法律與法律思想的3次全球化

發布時間: 2023-04-16 01:40:16

1、法律全球化和本土化的關系如何處理?

個人粗淺的認識,不值一提:法律全球化,應當是指國際條約對不同法域法律適用的依據作出要求。典型的是對死刑刑罰的適用,逐漸廢除死刑的觀念也是來自國際條約(印象中)。我們國家對死刑有著樸素的感情,在當前不可能廢除的,知乎中關於為什麼反對廢除死刑的回答也有很多。背後都折射出我們的文化、社會氛圍和價值取向。注意,文化沒有優劣,但法律在某種程度上有,所以我們國家也將經濟類犯罪的死刑逐步廢除,社會對此也能接受。

文化應當多樣化,切不可單一。而法律須紮根於法域(我們國家有大陸、香港、澳門、台灣四個法域),因為作為約束法域內活動的社會規范,其力量必然也直接來源於法域上的人民,因此也就與文化風俗社會習慣密不可分。

國際私法我們會學到統一實體法,為國際經貿往來確定了統一的規則,這是極好的,但這是相近法律規則的選取或者選用最能為各國接受的民商事規則。而當一國之內的法律與他國別無二致時,或許伴隨著一種文化的衰落。

2、聯系實際說明在全球化時代如何通過法律維護國家和人民生活的安全

以加入世界貿易組織標志,我國已完全融入經濟全球化的歷史進程中。經濟全球化的巨大影響不僅體現在經濟領域,也涉及到民主政治領域。經濟全球化對我國社會主義民主政治發生什麼影響?我們應如何應對?這是本文所要探討的問題。
一、經濟全球化給我國民主政治建設提供了強大的助推外力
如果說,加入WTO前,我國的民主政治建設的動力主要來自國內的民主訴求的話,那麼,加入WTO後,我國的民主政治建設又多了一種外來的客觀要求,增加了一種強大的外力助推。
1.經濟全球化要求我國改革權力過分集中的政治體制,促進國家權力的社會化。
國家權力的社會化既是人類歷史進化的必然趨勢,也是政治民主化的必然要求。WTO的宗旨是倡導經濟貿易的自由化,由此出發,它必然要求行政權力對經濟的干預必須適度,反對政府過分干涉市場經濟。顯然,我國目前的體制還不適應WTO的要求。新中國建立以後,我國建立起了高度集中的經濟政治體制,「國家-社會」一體化,「國家本位」的特徵十分明顯。市場經濟在中國的確立打破了國家權力一統天下的局面,國家權力的分流有了很大的發展,社會權力逐漸增強,但從總體上說,國家權力一元化的格局尚未根本改變。適應WTO的要求,我們需要加大改革的力度,理順各種職權關系,推動國家權力合理分權,還政於社會、還政於民,使社會由「國家本位」向「社會本位」轉變。
2.經濟全球化要求我國擴大經濟政治和社會生活的自由度和增強自主化。
WTO要求市場主體和公民個人的發展是自由的,包括企業的投資自由、進入自由、退出自由、生產自由、經營自由、買賣自由,公民的發展自由、遷徙自由、擇業自由等。目前,我國市場主體和公民個人的自由發展的程度距WTO的要求還有相當的距離,市場主體的貿易自由和公民個人發展的自由還受到許多傳統的體制性和非體制性因素的障礙:審批事項過多過濫仍在嚴重地阻礙著市場主體的經濟自由和公民活動的自由;國家在一些行業、領域的壟斷阻礙了國內外市場主體的自由進入;過度行政干預妨礙了企事業單位和公民個人的自主經營、自我管理和自我發展;部門和地方為了局部利益而設置的市場壁壘限制了外單位和外地市場主體進入的自由;過去形成的戶籍制度和人事管理制度限制了公民的擇業自由和遷徙自由。經過這些年來的改革,上述限制有所松動,但未根本改觀,適應WTO的要求,進一步放鬆管制,擴大自由度仍是我們面臨的重要改革任務。
3.經濟全球化要求擴大我國政治生活的公開化。
公開性是民主應有之義,是現代民主的基本價值,「沒有公開性而來談民主是很可笑的。」[1]WTO要求各成員方遵守「透明度」的原則,包括:(1)要求各成員方公布所有與對外貿易有關的法律、法規、規章、協議、協定、條例、決定、政策、司法判決等及各成員國間簽訂的影響國際貿易的協定和條約。(2)要求各成員方政府設立信息咨詢點,給其他成員方的政府或政府機構、企業及公民提供相關的信息服務。(3)要求各成員方政府向WTO的有關機構報告其所採取的有可能對協議的各成員方產生影響的貿易措施。(4)規定對各成員方的對外貿易政策進行定期審查,以增強各國國內政策法規的透明度,使各成員方的國內法律制度符合WTO的需要。
過去由於我們長期處於封閉的社會環境中,權力的行使具有內部性、隱秘性。政策、文件等政治信息自上而下內部傳達,政治行為「暗箱操作」,決策過程秘而不宣,公眾對重要政治信息知之甚少。這使政治過程缺乏應有的監督,導致「幕後交易」、「尋租」等腐敗現象不斷滋生,同時也助長了不良的政治文化,小道消息、謠言滿天飛,政治被神秘化,民眾對政治疑惑、猜忌。這種狀況既有悖於社會主義民主原則,也不符合WTO的「透明度」要求。接受WTO的透明度原則的約束,我們必須加快推行政治公開的進程,讓人民充分享有知情權。
4.經濟全球化要求擴大經濟政治和社會的平等化。
「民主意味著在形式上承認公民一律平等,承認大家都有決定國家制度和管理國家的平等權利」[2]。長期以來,我們在對待各種經濟成分上,不能做到一視同仁,重公輕私,未給予國內非公有經濟一個參與平等競爭的條件和待遇。非公有經濟企業在市場准入、貸款、稅賦、進出口、人才使用、司法保護、享用公共服務以及企業經營者的政治待遇和社會地位等方面享受不到同國有、集體企業同等的待遇。在發展問題上,採取允許讓一部分地區先發展起來的地區傾斜政策,客觀上帶來了政策上的不統一,造成了競爭條件的不公平和發展環境的不一致。在吸引投資上,重外輕內,內資和外資存在著不同的待遇。這些都與WTO規則相距甚遠。加入WTO,就應兌現「國民待遇」原則,確立平等對待國內外各方當事人、平等對待各成員國公民或組織的機制和觀念。
5.經濟全球化要求政治過程的程序化、法治化。
民主政治是程序政治和法治政治的統一。程序的民主價值就在於它通過法定的步驟、方式、時限、順序把權力的運作、民眾對政治參與納入到了規范化、制度化的渠道,實現現代民主精神的制度化、法制化。WTO的規則理念對我國政治的程序化、法治化提出了新的要求。WTO是由一整套規則體系構成的,它要求各成員國的政府按照市場經濟的規則運作,按通行的程序辦事,與國際慣例接軌,樹立規則觀念和法制觀念。我國傳統的政治和行政方式是以權力為中心運作的,其運作的程序化、法治化程度較低,無序運作、非規范運作、隨意運作、違法運作嚴重,這是與WTO規則相沖突的。根據世界貿易組織的要求,我們需要加快從以權力為中心的運作方式向以規則為中心的運作方式的轉變,建立符合國際規則、與國際慣例對接的管理模式。
二、經濟全球化對我國社會主義民主政治建設帶來的挑戰
經濟全球化使我國的民主政治建設也面臨著一系列新的挑戰:
1.入世後我國民主需求的迅速增長與民主制度化供給不足之間的矛盾凸顯出來。
一方面,加入WTO對我國民主政治的發展提供了強力助推,要求我們進一步擴大民主。同時,隨著這些年社會主義市場經濟的發展,我國公民的自主意識、平等意識、法制意識有了很大的提高,公民的政治參與期望大增。國內外的民主訴求呼應、疊加使我們的民主訴求在這個特定的時期驟然增加。另一方面,我國民主制度化的有效供給不足。這是因為在現代政治中,政治參與需求的增長速度總是快於創設政治參與渠道(即制度化)的速度。我們不可能在一夜之間健全WTO所要求的一切制度,再加上我國原有的公民直接參與政治的渠道不多、不完善。這一切造成我國目前不能滿足民主需求的「瓶頸」。如果不能解決這個「瓶頸」問題,就可能對政治穩定構成威脅。正如亨廷頓所說:「社會動員和政治參與的速度偏高,政治組織化和制度化的速度偏低,其結果只能是政治不穩定和無秩序。」[3]這是因為,如果參與渠道不暢通,公民的參與慾望得不到渲泄,就會導致公民的挫折感,民眾對政府就會產生離心離德的傾向,社會缺乏凝聚力,政府權威和合法性就會缺失。同時正常的民主渠道阻塞,民眾就會尋求體制外的政治參與,這勢必影響社會秩序和國家穩定。
2.經濟全球化增大了西方民主觀念和模式傳播蔓延的機會,「西化」的威脅性增大。
以美國為首的西方國家為了建立其主導的世界秩序,歷來強調其民主的普適性,力圖按照它們的觀念來塑造世界。而當今全球化的趨勢為西方民主觀念的傳播提供了便利的條件。當今世界信息技術的巨大進步,地球成了一個網路化的空間,這十分有利於西方價值觀的傳播。中國加入WTO後,西方可能會藉助於WTO的組織形式對我國實施「西化」影響。西方國家會通過自己控制的國際經濟金融組織及游戲規則,打著「貿易自由化」的幌子,推行其全球治理模式。同時,入世後,隨著西方企業更多地進入中國,隨著旅遊、服務、文化等產業的逐步開放,中外人員往來更加方便、頻繁,西方敵對勢力可能會運用這些交流方式進行「西化」滲透,對此,我們要有所防備。
3.經濟全球化對我國主權、人權構成現實威脅。
在全球化的進程中,跨國公司對國家主權的削弱值得注意,跨國公司為實現其市場目標和利潤目標,必然會利用其超強的經濟勢力去影響母國和東道國的經濟政策的制定和執行。不僅如此,跨國公司還經常以其強大的「經濟主權」去影響母國和東道國的「政治主權」。我們看到,跨國公司直接介入國家政治、外交甚至軍事領域的事屢見不鮮,進行院外活動、行賄政府官員的丑聞時有披露就是有力的證明。
特別值得警惕的是,伴隨經濟全球化的發展,20世紀80年代以來,一種所謂的「全球主義」思潮在西方興起。它貶抑國際政治和國際關系中的主權原則,鼓吹「國家主權過時論」、「國家主權有限論」、「人權高於主權論」等。其實質是借經濟全球化推行霸權主義和強權政治,實現全球政治的一體化、西方化。少數發達國家以「人權」為借口,粗暴干涉他國內政,肆意踐踏別國主權就是對「全球主義」的實踐。主權是現代國際關系的基礎,是國家平等的前提,也是一國人民當家作主、內政自主以及人權保護的前提。破壞了主權原則,不僅導致國際關系的混亂,也使民族國家的民主難以實施,人權難以保障。事實上,由於全球化帶來的各種風險加大,客觀上需要加強國家的宏觀調控,強化國家主權,而不能淡化主權,貶抑主權。全球化時代要發展社會主義民主,首先要捍衛國家主權,「國家的主權、國家的安全要始終放在第一位。」[4]
三、應對經濟全球化的社會主義民主發展觀
全球化時代、我們需要從世界歷史的高度和全球性的思維來考慮社會主義民主發展,自覺地把我國民主建設置於人類文明和世界歷史發展的進程中,從中把握社會主義民主發展的方向,從中改革創新,吸取營養,建設世界上最先進的民主政治。
1.在經濟全球化的浪潮中牢牢把握社會主義民主的發展方向和發展道路。
經濟全球化和政治民主化是人類歷史發展的兩大潮流,我們既要積極參與經濟全球化,也要追求政治民主化。但我們的民主化要從中國的實際出發,堅定不移地建設有中國特色社會主義民主,而決不照搬西方民主模式。這是我國民主政治建設的基本原則。鄧小平曾針對國內搞資產階級自由化的人主張照搬西方民主的錯誤觀點指出:「我們必須進行政治體制改革,而這種改革又不能搬用西方那一套所謂的民主,不能搬用他們的三權鼎立,不能搬用他們的資本主義制度,而要搞社會主義民主。」[5]我們之所以要堅持社會主義民主的方向就在於,社會主義民主從本質上說要比資本主義民主優越,它是人類歷史上最高類型的民主,代表了人類民主政治發展的先進方向,並且適合我國的國情。一些發展中國家不顧自己的國情,盲目接受了西方民主,結果多黨制和議會民主引發了這些國家持續不斷的政治動亂和社會危機,經濟停滯倒退,人民生活水平急劇下降,這些教訓足以值得我們記取。
面對全球化時代西方民主觀影響加大的現實,我們首先要牢牢把握輿論陣地,進行正面宣傳,加強馬克思主義民主觀教育,除了要利用傳統的媒體,如廣播、報紙、電視外,尤其是要利用好網路這一新的媒體,積極搶占網路這一新的思想陣地。其次,加強對互聯網等媒體的管理,積極尋找抵禦西方價值觀滲透的技術,強化對西方媒體傳播信息的屏障能力。再次,堅持國家主權原則的當代有效性,堅決批判和抵制「主權有限」、「人權高於主權」的霸權主義論調,揭露少數西方國家「西化」、「分化」我國的企圖,堅決同侵害我國主權和人權的現象作斗爭。
2.適應WTO的要求,加快改革的步伐,積極推進我國民主政治的完善和創新。
(1)推行公開政治。首先要擴大和保障公民的知情權。除了涉及國家機密、商業機密和個人隱私外,有關會議、法律、決策、人事、審批、收費、許可、發證、登記、收支、招標、采購、評議等信息都應及時向人民公開。為此,需要強化信息公開的「剛性約束」,制定一部《政府信息公開法》,對信息公開的目的、原則、適應范圍、限制以及不公開的法律責任等都明確予以規定,使政府信息公開有法可依,使公民的知情權得到切實有效的保障。其次要完善政務公開的制度體系。應完善行政許可、審批、收費公開制度,工程招標、政府采購公開制度,社會保障公開制度,社會評議政府施政行為公開制度,以及集體討論決定製度,群眾代表議政制度等等。再次,完善政務公開的形式。要從實際出發,因地制宜採取多種形式推進政務公開。可在公共信息網上設立「政務公開欄目」和「公眾評議政府欄目」,以增強政務公開的時效性和透明度。
(2)倡導參與政治。人民民主不僅體現在人民以委託的形式治理國家上,還體現在公民直接參與政治生活上。為此,政府首先應根據市場經濟和WTO的要求,准確定位自己的權能,減少過度干預,理清並大幅度減少行政審批,將不屬於自己管的事全部交給社會去做,交給市場去做。擴大社會的權力,給社會更多的自由發展的空間。其次,吸納公民全方位參與政治過程。一是賦予公民、基層、下級組織群眾團體及中介組織以參與決策的權力。國家應通過建立重大決策的建議制度、提案制度、咨詢制度、公眾討論制度、聽證制度、公決制度,把公眾納入決策過程,使決策民主化。二是要加強公民對執行過程的參與。在國家法律、政策和重大決策的執行過程中,應吸收公民參與執行的監督,防止執行不力,執法混亂、行為不規范。三是加強公民對執行後果評價的參與。要允許公民對執行結果、執行績效發表意見,把人民滿意不滿意作為執行後果評價的根本指標,改變執行績效由「官方」自我評估的趨向,以及由此帶來的虛報浮誇,「官出數字,數字出官」的不良風氣。
(3)強化服務政治。從人民主權來說,國家機關及其工作人員的權力源於人民的委託,它與人民之間本質上是一種服務關系,而不是一種「管制」關系、「命令-服從」關系。過去,我們雖然確立了政府為人民服務的宗旨,但為人民服務的意識並不強,政府提供服務時,總是一副「施捨者」的姿態。加入WTO凸顯出政府服務至上的理念,這要求政府的角色要來一個轉變,由原來的「管制者」的角色向「服務者」的角色轉變,重塑政府服務者的新形象。「民主政府是為它們的公民服務而存在的。」[6]政府應抓住入世的契機,走出「管制」的誤區,增強服務意識,健全服務功能,提高服務水平,使政府不再是凌駕於市民社會之上的「管僚機構」,而是成為全心全意為人民服務的政府。
(4)健全責任政治。責任政治是現代民主政治的一種基本理念,這是由人民主權原則所決定的。人民把管理國家的權力委託給國家機關及其工作人員,國家機關及其工作人員在得到人民授權的同時,必須承擔作為「公僕」的責任,它們必須對人民負責,履行其社會義務和職責,承擔道義上、政治上、法律上的責任。民主政治必然是責任政治。過去我們的責任政治觀念不強,國家的管理過程中存在著國家機關行使權力多,承擔責任少,要求公民履行責任多,政府盡義務少,甚至不少執法部門和執法者濫用公共權力,權力與責任嚴重脫節導致權力異化,嚴重背離了人民民主。加入WTO呼喚著責任政治的回歸。第一,要強化責任意識。通過經常性的為人民服務的教育、法制教育和崗位責任教育,強化國家機關及其工作人員的責任意識和責任觀念,第二,理清各種政治主體間的職責關系。從大的方面說,要黨政分開,劃清黨組織和政府之間的權責關系;要合理劃分中央和地方之間權力和責任關系;要分清政府各職能部門間的權責關系。各政治主體之間的職責搞清楚了,才能各負其責。第三,健全黨政機關首長責任制。這是建立責任政治的關鍵。第四,健全責任體系,包括道德責任制、政治責任制、工作責任制及法律責任制。第五,健全對國家權力監督機制。通過完善的監督機制保證國家機關及其工作人員行使好其職責。
(5)厲行法治政治。在我國的國家管理上還存在一定程度的人治現象。加入WTO要求我們進一步轉變「人治」觀念,樹立法治觀念,嚴格依法治國,由權力政治轉向規則政治,由任意裁決轉向依法辦事。特別是針對一些執法者頭腦里存在依法治國就是依法「治民」、「治事」的觀念,更要強調依法治權,依法治官。這要求國家權力的行使機關要依法立法、依法執政、依法司法、依法監督。
3.參與全球化的進程中,借鑒資本主義民主政治的某些文明成果。
全球化時代要求我們打破封閉保守落後的政治發展觀,樹立開放的發展觀,吸取世界上一切優秀的政治文明成果。社會主義民主作為人類歷史上最先進、最高類型的民主不可能脫離世界歷史潮流和人類文明發展的大道而獨立發展。它必須繼承以往人類優秀的政治文明成果,才能真正實現對以往政治文明的超越。在參與經濟全球化的進程中,我們牢牢把握社會主義民主的發展方向,不隨「西化」逐流,並不意味著我們全盤否定資本主義民主的某些進步因素,相反,對於資本主義民主政治中那些反映社會化大生產要求,體現民主政治共性和普遍性的某些具體形式和做法,我們應大膽的吸收和借鑒。具體說,資本主義民主政治的一些原則,如主權在民原則、自由權利原則、人權原則、平等原則、分權制衡原則;資本主義民主政治的一些具體制度,如選舉制度、公務員制度、輿論監督制度、法律制度等都可以有選擇地加以借鑒。當前應對入世的要求,我們還急需要引進WTO的一些規制,加快與國際接軌的步伐。我們應承認和遵循經濟政治和行政領域里的國際慣例,包括各國協議的形式、談判的形式、行為的規范、決策結果的公布和實施方式等;遵循行政管理過程中形成的共同的標准,包括行政行為標准、行政道德標准、行政決策優化標准、行政效率標准、行政考核標准等;借鑒一些符合市場經濟規律要求的行政體制和法律制度。只有以開放的姿態,博大的胸懷,善於借鑒和吸取人類文明的一切優秀成果,才能建設比資本主義更高更切實的民主,使有中國特色的社會主義民主政治成為世界最好的民主制度。

3、高鴻鈞的學術成果

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4、法律的本土化和國際化?

法律的本土化的含義及其意義如下:
法律文化的本土化,是指任何一個國家的法律,要發揮其內在的價值、功能和社會作用,必須與其本國(本民族、本地區)的政治、經濟、文化歷史傳統以及風俗習慣等密切結合,成為該國文化的一個組成部分,為人們所接受並自覺遵守。當前中國學者們主張的「法律本土化」術語在其應用層面有兩種截然不同的含義:其一,就是將理論研究的目光投射到市場經濟和民間社會的實踐中間,主張到中華民族的實際生活中去尋找社會和法律的關聯域,側重於研究制度的歷史傳承,研究由民間社會和社會公共體自發創制與選擇法律的法制建設模式。他們反對脫離「本土」實際而奢談對法治理想的理解和信仰,強調對法律規范作用的實用化理解和對本土法律資源的重視和理解,而不是簡單地照搬西方法治的經驗。這種「本土化」觀點又可理解為學者的「法律本土化」。
法律的國際化的含義及其意義:
法律文化的另一個運動方向是國際化,它主要是指相關的國家和地區在彼此承認和尊重主權獨立的前提之下,基於相同的國際法利益或者相近似的文化傳統在法律的制定和實施過程中所表現出來的契合性和影響力。
隨著人類公共交往的場域日益超越國家的邊界,法律國際化亦成為當今世界法律發展的基本態勢。盡管西方國家的現代化範式和法律治理結構在全球化過程中占盡先機,甚至在一定程度上掌握了話語霸權,但法律的文化屬性決定了法律全球化並不應當是法律的西方化。哈貝馬斯把其對話理論作為解決文化沖突的基本方式,這對於如何推進法律全球化極具參考價值。對話,亦應當做為法律全球化的路徑倚賴。我國參與全球化對話,要克服法律"失語"現象,從傳統中尋找"談資",並注重解決當下中國的問題。如何藉助法律全球化的"東風"推進我國的法治化進程,同樣需要各個層面的對話。

5、法律全球化背景下世界各國的會面臨哪些

法律全球化背景下世界各國會面臨包括。
1、國家管轄權以及族伍襲國際法律的挑戰。
2、生態橘正環境問題的全球化與國際間法律合作。
3、全球氣候變暖與國際法律合作。
4、人權問題的國際化。
5、兆兄跨國犯罪與國際刑事司法協助。
6、全球宗教發展。

6、法律全球化的表現形式主要有哪些?

法律全球化表徵的是全球社會法律發展的趨勢和規律,概括來說,法律全球銷坦化的基本標志和內容有三項
(1)世界法律的一體化
在法律方面,全球化使得仝球范圍內存在的各種形式的法比以渣斗友往任何時候都更為緊密地聯系在一起,成為一體國內法與國內法、國內法與國際法、國家法與非國家法等各種形式的法之間以極其復雜多樣的方式相互聯系相互作用。其中任何一種法律體系的變動,都可能會立即引起如槐其他法律體系的變動或者反應。
(2)全球性共同法的形成
全球性共同法是指為世界各個國家、地區、組織普遍公認和遵守的規則。法律全球化必然推動國際社會產生越來越多的「全球性法律」「世界性法律」,如《聯合國憲章》確立了當代國際關系的基本准則。在當今世界的很多領域,都已出現了具有全球性共同法性質的條約、慣例、規則、原則。如1992年制定的《聯合國氣候變化框架公約》確立了「共同但有區別的責任」的法律原則。國際奧委會制定的大量有關奧林匹克運動的競賽規則,已成為具有普約束力的國際體育法規則。
(3)全球性爭端解決機制的出現
「二戰」以來,隨著國際社會越來越希望用法律的手段和平公正地解決各種形式的跨國爭端,世界舞台上出現了越來越多的仝球性爭端解決機構。其中具有代表性的機構有國際法院、國際刑事法院、世界貿易組織爭端解決機構(DSB)等。盡管與國內的司法機構相比,這類爭端解決機構處理的案件數量有限,裁決的強制執行力也有限,但它們的出現是人類法律發展史上具有標志性意義的重大事件。國際法院是根據《聯合國憲章》和《國際法院規約》設立的聯合國司法機構,其主要職能是對各國提交的法律爭端進行審理和裁判。世界貿易組織不僅設立有專門的爭端解決機構,還有一套比較完備的爭端解決規則和程序。

7、法理學:法的演進

第二節法的發展與傳統

一、法的發展

關於人類社會的法是如何發展變化的,西方不同法學家有不同的歸納和看法。英國法學家梅因認為法的發展是從身份到契約的運動。德國思想家韋伯認為法的發展是從不合理走向合理、從實質合理性走向形式合理性的發展過程。美國法學家諾尼特和塞爾茲尼克認為法的發展經過壓制性法、自主性法和適應性法三個階段。馬克思主義法學認為法是從一個歷史類型向另一個歷史類型依次更替的過程。

按照馬克思主義法學的理解,所謂法的歷史類型,是指按照法所體現的國家意志的性質和賴以建立的經濟基礎加以劃分的類別。凡是建立在相同經濟基礎、反映相同階級意志的法就是同一個歷史類型。按照這個劃分標准,有史以來的法可以劃分為四個歷史類型,即奴隸製法、封建製法、資本沒散段主義法和社會主義法。它們分別與奴隸制、封建制、資本主義和社會主義四種社會形態相適應。前三者由於都建立在生產資料私有制基礎上,可統稱為剝削階級類型的法。社會主義法律制度根本區別予剝削階級類型的法,它建立在生產資料社會主義公有制基礎之上,反映和維護工人階級為首的廣大人民的利益和意志,是最高歷史類型的法。

從奴隸製法發展到封建製法,繼而發展到資本主義法和社會主義法,是人類社會的法發展的一般規律、總的趨勢。具體到每一個國家、民族的法並不一定都會經歷過這四個歷史類型。人類社會的法之所以枯譽能夠從一個舊的歷史類型必然地發展為另一個新的歷史類型,在根本上因為社會基本矛盾的運動。也就是說,社會基本矛盾的運動規律是法的歷史類型更替的根本原因。但是法的歷史類型的更替不可能自發地實現,而是必須通過人們有意識地進行革命變革才能實現。也就是說,社會革命是法的歷史類型更替的直接原因。

法的歷史類型的更替意味著對舊的歷史類型的法的否定,用體現新的階級意志的法加以取代,但這並不否認新法與舊法之間存在著歷史聯系性和批判繼承關系。

二、法的繼承與法的移植

(一)法的繼承的含義與根椐

法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼掘襪受,一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發展的。法作為文化現象,其發展表現為文化積累過程,其繼承是不可避免的。法的階級性並不排斥法的繼承性,社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。

法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方面:(1)社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性。人類社會的經濟發展具有連續性,歷史的每一階段都遇到有一定的物質結果、一定數量的生產力總和,人和自然以及人與人之間在歷史上形成的關系,都遇到前一代傳給後一代的大量的生產力、資金和環境,盡管一方面這些生產力、資金和環境為新的一代所改變,但另一方面,它們預先規定新一代的生活條件,使它得到一定的發展和具有特殊的性質。經濟基礎決定上層建築,因此作為上層建築組成部分的法也必然前後相繼。(2)法的相對獨立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性。法不但受一定的經濟基礎的制約,而且對經濟基礎具有反作用,經濟基礎改變了,法律制度和法律觀念不會全部消失,新興的階級會在不同程度上加以利用。法的發展有其自己相對獨立的發展道路。法的相對獨立性決定了法律發展過程的延續性和繼承性。法的相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現。社會意識的相對獨立性是指社會意識在反映社會存在的同時,還具有自身的能動性和獨特的發展規律,這種獨特的發展規律就在於每一歷史時期的社會意識及其形式,都同它以前的成果有著繼承關系。(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。在法的歷史發展過程中,各個不同的法所形成的法律形式、術語、概念、典籍、著作等就成為人類共同的文化成果,並作為文化遺產一代一代相傳下來。(4)法的發展的歷史事實驗證了法的繼承性,如法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》。

(二)法的移植

法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,引進、吸收、採納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。法的繼承體現時間上的先後關系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同~規律的支配,互不排斥,可互相吸納為前提。

法的移植有其必然性和必要性:(I)社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落後的國家為促進社會的發展,有必要移植先進國家的某些法律。(2)市場經濟的客觀規律和根本特徵決定了法的移植的必要性,市場經濟要求沖破一切地域的限制,使國內市場與國際市場接軌,把國內市場變成國際市場的一部分,從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。一個國家能否成為國際統一市場的一員在很大程度上取決於該國的法律環境,因而就要求借鑒和引進別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規范。(3)法治現代化既是社會現代化的基本內容,也是社會現代化的動力,而法的移植是法治現代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。(4)法的移植是對外開放的應有內容。

法的移植有以下幾種類型:第一,經濟、文化和政治處於相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律,以致融合和趨同;第二,落後國家或發展中國家直接採納先進國家或發達國家的法律;第三,區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。

法的移植是一項十分復雜的工作,要避免不加選擇地盲目移植,選擇優秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植,注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性,注意法律體系的系統性,同時法的移植要有適當的超前性。

三、法的傳統

法的傳統是指世代相傳、輾轉相承的有關法的觀念、制度的總和。了解法的傳統概念,需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我國大體上有兩種用法:一種是把法律文化作為分析工具,試圖提出一個觀察法律問題的新的視角。關於法的文化解釋、文化視角都屬於這種情況。另一種是用這一概念指稱一個特定的對象。後一種用法又可以分為兩種情況:一種認為法律現象包含著一些人類社會發展中形成的共同的法律知識、意識、技術、調整方法等的內容,這些內容屬於社會的精神財富,反映了法的進步,可以稱為“法律文化”;另一種則根據文化類型的不同將不同社會的法律區分為不同的文化類型,試圖從一種文化的歷史延續中找到其得以維系的精神內涵並進而說明、解釋本國法的特殊性或法的地域性。上述各種關於“法律文化”一詞的用法,都是試圖從傳統的角度理解法律現象,因此,從總體上看,法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法與傳統的錯綜復雜的關系。

進入20世紀後,由於比較法學的迅速發展,各國、各民族法的特殊性逐漸受到普遍關注。而民族歷史傳統的不同,正是各國法律,尤其是法律技術與意識領域存在種種差異的重要原因之一。因此,傳統之於法,就不僅具有經驗意義上的歷史價值,而且也可能構成現實法律制度的組成部分。

法的傳統之所以可以延續,在很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用,即一個國家的法律制度可以經常隨著國家制度和政權結構的變化而變化,但是人們的法律意識卻相對比較穩定,具有一定的連續性。因此,法律意識可以使一個國家的法律傳統得以延續。

所謂法律意識是指人們關於法律現象的思想、觀念、知識和心理的總稱,是社會意識的一種特殊形式。它在結構上可以分為兩個層次:法律心理和法律思想體系。法律心理是人們對法律現象表面的、直觀的感性認識和情緒,是法律意識的初級形式和階段。法律思想體系是法律意識的高級階段,它以理性化、理論化、知識化和體系化為特徵,是人們對法律現象進行理性認識的產物,也是人們對法律現象的自覺的反映形式。

法律意識與其他法律現象,如法律規范、法律制度、法律行為等,既有有機的聯系,又有相對的獨立性。按照歷史唯物主義的觀點,一方面法律制度和法律意識作為上層建築的有機組成部分受到經濟基礎的制約,經濟基礎決定著上層建築的性質和發展變化;另一方面,在法律意識與法律制度相互之間,法律意識又相對獨立於法律制度。它可能先於法律制度而存在,也可能滯後於法律制度的發展。

四、西方國家兩大法系

法系是比較法學上的基本概念,具體指根據法的歷史傳統和外部特徵的不同,對法所做的分類。據此分類標准,凡屬於同一傳統的法律就構成一個法系。

法系劃分的理論依據主要是法的傳統。依據這個標准,世界各國的法律就能夠分成數目有限的不同類別。在歷史上,世界各主要地區曾經存在過許多法系,諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系,等等。當今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。

民法法系( Civil Law System),是指以古羅馬法,特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統產生和發展起來的法律的總稱。由於該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家,特別是法國和德國,且主要法律的表現形式均為法典,所以又稱為大陸法系、羅馬一德意志法系、法典法系。屬於這一法系的除了歐洲大陸國家外,還有曾是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。例如,在非洲有衣索比亞、南非、辛巴威等;在亞洲有日本、泰國、土耳其等;此外,還有加拿大的魁北克省,美國的路易斯安那州,英國的蘇格蘭等。可見,民法法系是一個影響非常廣泛的法系。

普通法系( Common Law System),是指以英國中世紀的法律,特別是以普通法為基礎和傳統產生與發展起來的法律的總稱。由於它主要淵源於英國普通法,被稱為普通法法系、英國法系;又由於它以判例法為法的主要表現形式,因而被稱為判例法系;由於在現代它是由英國法與美國法兩大分支構成,又稱英美法系。這一法系的范圍,除了英國(蘇格蘭外)以外,主要是曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區,如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、紐西蘭以及非洲的個別國家、地區等。

民法法系與普通法系都屬於西方國家,並且受其影響的國家也主要是資本主義國家以及工業化國家,因此,它們有許多共同之處,例如在經濟基礎、階級本質上是相同的,都重視法治等,但因各自的傳統不同,它們之間又有定的區別。這些區別,從宏觀的角度看,可以分為:

第一,在法律思維方式方面,民法法系屬於演繹型思維,而普通法系屬於歸納式思維,注重類比推理。

第二,在法的淵源方面,民法法系中法的正式淵源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。

第三,在法律的分類方面,民法法系國家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基

礎,而普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。

第四,在訴訟程序方面,民法法系與教會法程序接近,屬於糾問制訴訟,普通法系則採用對抗制訴訟程序。

第五,在法典編纂方面,民法法系的主要發展階段都有代表性的法典,特別是近代以來,進行了大規模的法典編纂活動。普通法系在都鐸王朝時期曾進行過較大規模的立法活動,近代以來制定法的數量也在增加,但從總體上看,不傾向進行系統的法典編纂。

另外,兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術及法律觀念等方面還存在許多差別。